导语

　　对于“要津少数”掏空上市公司的活动，其中枢罪名是刑法法例的背约损伤上市公司利益罪。从监犯主体认定、五种具体活动形式，以及公司法、刑法对针织义务的判断标准看，立法层面应明确监犯主体范围、细化兜底要求，司法层面需妥洽裁判法式、强化实质审查

　　文/曾斌 方荣杰

　　我国本钱市集经久饱受大鼓舞、现实适度东谈主摧毁适度地位侵害上市公司利益之困，诸如非法占用大批资金、通过非公允关联往来运输利益等形式“掏空”上市公司的活动多如牛毛。然则，与此类活动的开阔性及危害性形成显着反差的是，其刑事法律风险却极度之低。根据中央财经大学邢会强说明对2010年至2023年年底公开的163份证券市集监犯刑事裁判通知的统计，往来类监犯（举例内幕往来、操纵市集）占比高达70%～80%，组成现时证券监犯刑事打击的要点；而信息败露监犯与财务作秀类监犯（涵盖诈骗刊行股票、债券罪及非法败露、不败露进犯信息罪）共计占比仅约11%。

　　尤为值得存眷的是，平直规制“掏空”活动的中枢罪名——刑法第一百六十九条之一法例的背约损伤上市公司利益罪（以下简称“背约罪”），其案件占比更低至约2%。该数据揭示了现时刑事司法实践对上市公司处分的核肉痛点：对控股鼓舞、现实适度东谈主（以下简称“双控东谈主”）和董监高背约滥权活动的追责力度存在不及。实务中，大批损伤上市公司利益的背约活动，最终仅停步于行政处罚或民事追偿，荒废着实入刑，导致刑法在该领域的威慑与惩责功能未能有用领略，需要反想和改进。

　　如何界说“要津少数”？

　　尽管我国证券监管战略永久强调打击“要津少数”，但其界说却不太走漏，至少存在进一步明确的空间。

　　刑法第一百六十九条之一法例的背约罪，其监犯主体明确收尾为上市公司董监高、“双控东谈主”，属于典型的身份犯。该法例与新公司法对信义义务主体的膨大趋势相呼应。最初，新公司法第一百八十条明确法例了董监高的信义义务，并极度法例“公司的控股鼓舞、现实适度东谈主不担任公司董事但现实施行公司事务的，适用前两款法例。”这一“事实董事”轨制标明，立法者将现实诈骗董事权利的“双控东谈主”纳入信义义务主体领域。其次，新公司法第一百九十二条法例“公司的控股鼓舞、现实适度东谈主换取董事、高档照料东谈主员从事损伤公司或者鼓舞利益的活动的，与该董事、高档照料东谈主员承担连带遭殃。”此“影子董事”轨制则强化了对“双控东谈主”幕后操控活动的规制。

　　由此可见，董监高与“双控东谈主”行动公司处分的中枢遭殃主体，是新公司法与刑法共同存眷与规制的“要津少数”。然则，在刑事司法适用中，该主体范围界定仍靠近三个方面的疑问。

　　作歹定高管能否组成背约罪？刑法法例“高管”可能组成背约罪，带来的问题是：实施资金占用等背约活动的主体有可能超出新公司法第二百六十五条明确列举的“法定高管”（包括司理、副司理、财务负责东谈主、董事会布告和公司法律解释法例的其他东谈主员），若出现该情况，该等“作歹定高管”是否组成背约罪？需要明确的是，若是公司法律解释法例了高管范围，则范围内东谈主员也属于高管。举例，新疆交建（002941）（002941.SZ）2025年7月败露的公司法律解释法例，其高管包括“总司理、副总司理、财务总监、总工程师、总经济师、总法律照拂人和董事会布告”；兴业证券（601377.SH）2025年6月转换的公司法律解释法例，其高管包括“总裁、副总裁、首席风险官、施行委员会委员、合规负责东谈主、财务负责东谈主、董事会布告、首席信息官、总审计师和经董事会决议阐明担任进犯职务的其他东谈主员”。

　　详情说以为，若刑法例制范围仅限于法定高管，潜在监犯主体只需将现实诈骗高管权利者排斥在法律解释以外，即可规避刑法例制。因此应当进行实质判断，查验活动东谈主是否现实领有并摧毁了上市公司高管的中枢权利（举例财务审批、要紧往来决策权）。相反，狡赖说则主张刑法应信守谦抑性原则，不应过度扩大监犯主体，监犯主体应严格收尾于新公司法第二百六十五条明确列举的“法定高管”范围。且根据刑法表面通说，身份犯的独特身份要求仅针对实行犯（正犯）。对于作歹定高管，若其教唆或匡助具备身份的主体实施背约活动，则仍可能以背约罪的教唆犯或匡助犯论处，收场刑法例制，因此不太可能存在脱罪空间。

　　笔者提拔详情说。一方面，对上市公司高管中枢权利的现实诈骗与摧毁进行实质判断，简略有用玩忽现实生涯中潜在监犯主体规避刑法例制的复杂情况，弥补单纯依赖阵势判断可能存在的法律缺欠；另一方面，跟着经济社会的发展和公司处分结构的日益复杂，严格罢职法定高管范围可能会导致部分现实具有高管权利且从事监犯监犯活动的东谈主员逃走法律制裁，也与刑法珍藏社会步骤和保护公众利益的初志违背。

　　监事能否组成背约罪？刑法第一百六十九条之一明确将监事列为监犯主体。但有学者质疑其合感性，联系学者以为，相较于董事、高管，监事在上市公司处分中常被诟病为“花瓶”，其平直参与实施资金占用、非公允关联往来等背约活动的可能性及才气均较低，将之与董事、高管同等追责似有失衡。但是，从严格罢职立法原则起程，监事当今仍系该罪明文法例的适格主体。

　　值得防卫的是，中国证监会在对于新公司法配套轨制法律解释实施联系过渡期安排中明确要求：“上市公司应当在2026年1月1日前……在公司法律解释中法例在董事会中设审计委员会，诈骗《公司法》法例的监事会的权利，不设监事会或者监事。”因此，跟着上市公司处分结构的根人道退换，现行刑法第一百六十九条之一中“监事”这一主体在改日将缓缓褪色。这势必要求刑法进行同步转换，删除“监事”主体。对于过渡期内或此前已发生的监事涉罪案件，则应严格罢职“从旧兼从轻”原则处理。

　　如何规制“双控东谈主”？刑法第一百六十九条之一在形容“双控东谈主”遭殃时使用“指使”一词，而新公司法第一百九十二条对于影子董事则遴荐“换取”表述，两者存在各异。值得防卫的是，2023年公司法（转换草案一审稿）中曾经使用“指使”，后认真稿改为相对玩忽的“换取”。这一术语弃取意味着，刑法上的“指使”蕴含更强的主动性、操控性与狡赖性评价色调，强调“双控东谈主”对董事和高管活动的平直动手与主导作用，与其在监犯中的中枢肠位和可责性相匹配。新公司法上的“换取”则相对中性，涵盖范围可能更广，既包含了“昭示”，也涵盖了“示意”的操控活动。这一用词各异展示了公法（刑法）与私法（公司法）在评价严厉进度与证明要求上的梯度。刑法“指使”更强调活动的作歹实质与可罚性，为刑事追责设定更高门槛；而新公司法“换取”则侧重于确立平日的归责联接点，为民事追偿提供依据。

　　哪些活动组成“掏空”上市公司？

　　背约罪客不雅推崇为活动东谈主违反针织义务，利用职务便利，操纵上市公司实施特定损伤活动并形成要紧失掉。

　　“掏空”上市公司的具体活动。刑法第一百六十九条之一列举的五种具体活动形式，内容是对新公司法所扼制的严重违反针织义务活动的刑事化索要与类型化归纳。刑法法例包括：“（一）无偿向其他单元或者个东谈主提供资金、商品、管事或者其他钞票的；（二）以显著起义允的条件，提供或者罗致资金、商品、管事或者其他钞票的；（三）向显著不具有归赵才气的单元或者个东谈主提供资金、商品、管事或者其他钞票的；（四）为显著不具有归赵才气的单元或者个东谈主提供担保，或者无正直意义为其他单元或者个东谈主提供担保的；（五）无正直意义废弃债权、承担债务的。”

　　从规制想法看，上述五项活动可分为三类，辞别是利益运输型（第一和第二项）、风险转嫁型（第三和第四项）以及主动弃权型（第五项）。三类活动的推崇阵势和小心形式均不同，具体而言：利益运输型（平直损伤）波及无偿或分歧等往来滚动钞票（举例无偿告贷、廉价出售钞票），上市公司对此应加强关联往来审查；风险转嫁型（蜿蜒损伤）是指明知对方无偿还才气仍提供钞票或担保，制造坏账风险，上市公司应加强对客户和被担保方的资信审查；主动弃权型（颓落损伤）包括主动免除他东谈主债务或承担本不应付的债务，变相减损公司钞票，上市公司则应诞生债务豁免的极度审批步骤。

　　“掏空”上市公司的其他活动。为幸免上述五种形式无法涵盖统共的“掏空”上市公司活动，刑法在第一百六十九条之一的第六项法例了兜底要求，即“遴荐其他形式损伤上市公司利益的”，同样组成背约罪。该兜底要求应如何贯穿？一般而言，为达成刑法的有用规制决议，损伤上市公司利益活动的见解不宜过于窄小，应遴荐功能性膨大解释，其外延应当涵盖以下两类情形：一是经济实质活动，既包含典型的营业、假贷等双务左券，也包含单方法律活动（举例单方废弃债权、诈骗抵销权等）；二是任何以致上市公司钞票（涵盖资金、商品、管事过火他钞票）出现不当流出、价值减损或风险极度加多的活动。

　　为何背约罪适用率低？

　　最初，对于关联往来，新公司法第一百八十二条对关联往来采选阵势规制，通过步骤方面来判断针织义务是否赢得履行，这是我国司法审判的显赫特征。正直步骤的两个中枢成分是：事前败露和利益突破躲闪。只好上市公司施行了这两个步骤，则默许该关联往来具有公允性，原告若以为关联往来不公允，则需承担举证遭殃；若未施行该等步骤，则关联往来被推定为不公允，需由被告提供凭证证明其平允性。换言之，董监高是否违反针织义务，是通过其是否履行了阵势上的步骤来判断的，公司法原则上分歧关联往来的实质平允性进行评价。

　　但是，刑法第一百六十九条之一法例中的表述包括“以显著起义允的条件”“向显著不具有归赵才气的单元或者个东谈主提供资金”“为显著不具有归赵才气的单元或者个东谈主提供担保”等情形，显著波及实质判断，这与商事审判存在显著进出。对此，有学者指出，司法实践常以为，若活动东谈主的活动照旧赢得鼓舞会或董事会的批准，不组成民事监犯，进而也不组成刑事监犯。联系学者进一步指出，为训诲背约罪的适用率，需要强调刑法上“违反针织义务”有其零丁判断标准，中枢在于零丁审查其活动的实质平允性和对公司利益的实质损伤，弗成仅因阵势合规就排斥其刑事可罚性，这是澌灭入罪箝制的要津场所。

　　对于背约罪的立法、司法冷落

　　最初，立法层面亟须精确完善。应明确申诉实务争议，通晓界定监犯主体范围：对“作歹定高管”采选实质认定标准，将现实诈骗中枢照料权利者纳入规制；基于新公司法取消监事会的现实，同步转换刑法第一百六十九条之一，删除“监事”主体。同期，细化“遴荐其他形式损伤上市公司利益”兜底要求的适用标准，通过司法解释或辅导案例明确其中枢特征与领域，小心摧毁或虚置。

　　其次，背约罪的客不雅推崇是活动东谈主违反针织义务，利用职务便利，操纵上市公司实施特定损伤活动并形成要紧失掉。刑法第一百六十九条之一列举的五种具体活动形式可分为利益运输型、风险转嫁型和主动弃权型三类，每类的推崇阵势和小心形式各不相通。为收场刑法的有用规制决议，兜底要求“遴荐其他形式损伤上市公司利益”应贯穿为涵盖经济实质活动和任何以致上市公司钞票不当流出、价值减损或风险极度加多的措施。

　　再次，在司法层面必须妥洽法式并强化实质审查。司法机关应效率妥洽背约罪的裁判法式，中枢在于修复“实质判断优于阵势合规”的刑法评价原则。弗成仅因关联往来履行了阵势上的败露或躲闪步骤，就虽然排斥其刑事监犯性。刑法对“违反针织义务”及“损伤”的判断应零丁进行，聚焦活动是否形成上市公司钞票的实质性、起义允减损。

　　作家供职于天册（深圳）讼师事务所万博manbext体育官网app娱乐